קשיש המשתתף בעסקת פינוי-בינוי חייב להיות בחיים ביום המכירה הנדחה (המועד בו מתקיים התנאי המתלה לפי סעיף 49כ) כדי לזכות בהטבות המס הייחודיות לקשישים. אם הקשיש נפטר לפני מועד זה, עזבונו או יורשיו לא יהיו זכאים להטבות אלו (כגון קבלת שתי דירות חלופיות בפטור), והעסקה תמוסה כעסקה רגילה מול אדם שאינו קשיש, דבר שעלול להטיל חבויות מס משמעותיות על היורשים ועל היזם.
בהנחה שהיזם לקח על עצמו בהסכם את חבות המס מה קורה אם הקשיש נפטר האם היזם נושא בסיכון וצריך לשלם את המס?
פטירת קשיש לפני "יום המכירה הנדחה" (לפי סעיף 49כ לחוק מיסוי מקרקעין) מובילה לפקיעת הזכאות להטבות המס הייחודיות של פרק חמישי 4. במצב זה, העסקה הופכת לעסקה חייבת במס מלא, כאשר חלוקת האחריות הכלכלית תלויה בניסוח החוזי של התחייבות היזם;
במצב כזה, העסקה מול היורשים תמוסה כעסקה רגילה של דייר שאינו קשיש. המשמעויות הכלכליות הן:
- ליורשים: חבות במס רכישה בגין הדירה הנוספת (אם נבחרה חלופת שתי דירות).
- ליזם: חבות במע"מ בגין הדירה הנוספת ואי-יכולת לנטרל את מרכיב הקרקע במס הרכישה החל עליו בגין אותה דירה האחריות החוזית של היזם
השאלה האם היזם חייב לשאת במס זה מכוח התחייבותו לשאת ב"כל מיסי הדייר" היא סוגיה פרשנית מורכבת.
- פטירת הקשיש לפני יום המכירה הנדחה נחשבת לסיכון שעל הצדדים לצפות. מבחינת היזם מוצע לכלול בנספחי קשישים הוראה מפורשת הקובעת כי הזכות להטבות היא אישית ומותנית בכך שהקשיש יהיה בחיים ביום המכירה הנדחה .
- גלגול מס: ככלל, הסכמה חוזית על תשלום מס על ידי הצד השני (עסקת "נטו") תקפה כלפי רשויות המס, אך היא נבחנת לפי אומד דעת הצדדים. בפסיקה העוסקת בדמי הסכמה (בהקשר של נחלות), נקבע כי אם הקשיש חתם על ההסכם ונפטר לפני העברת הזכויות, היורשים עשויים עדיין ליהנות מההנחה שניתנה לקשיש . אולם, בפינוי-בינוי המצב אולי שונה בגלל דחיית "יום המכירה" בחוק עצמו. (1*)
- שינוי נסיבות: אם היזם התחייב לשאת במס תחת הנחה של פטור, והפטור פקע עקב מוות, היזם עשוי לטעון ל"טעות" או לשינוי נסיבות יסודי. מנגד, היורשים יטענו כי התחייבות היזם היא לתוצאת "נטו" ללא קשר לזהות המוכר הסופי.
מסקנה והמלצות
- בדיקת הנספח לקשיש: יש לבחון האם קיימת בחוזה תניה המגדירה את הטבת הקשיש כ"זכות אישית" המבוטלת במקרה של פטירה לפני יום המכירה הנדחה .
- ניסוח סעיף המיסים: אם היזם התחייב לשאת במיסי הדייר באופן גורף, ללא סייג למקרה של פטירה, הוא עלול להימצא אחראי לתשלום מס השבח ומס הרכישה המוגדלים, שכן יום המכירה טרם הגיע והחבות טרם התגבשה בעת הפטירה.
- סמיכות זמנים: מומלץ לנסות ולצמצם את הפער בין הבחירה בחלופת הקשיש לבין יום המכירה הנדחה כדי להקטין את הסיכון .