בחודש ינואר ניתן פס"ד ברנובסקי (עמ"ה 21268-06-11 ), שם נדון ענינם של האחים דן ויהודית ברנובסקי, בעלי השליטה לשעבר ביפנאוטו באמצעות חברת ההחזקות שהמניות בה נתקבלו מעיזבון הוריהם המנוחים (חלקן ככל הנראה במתנה מחיים). בחודש יוני 2000 נמכרו המניות לצד ג' בתמורה לסך של כ – 102 מליון ש"ח ובכך הפכה החברה מחברה בעלת שליטה בעסק לחברה בעלת מזומנים ונכסים פיננסיים שונים. במסגרת הסדר פשרה בין האחים סביב חלוקת עיזבון ההורים סוכם, בין היתר לעניננו, על חלוקה שונה של נכסי העיזבון שכתוצאה ממנו דן ירד בהחזקות מ – 75% לשיעור של 62.5% ואילו יהודית תחזיק בשיעור של 37.5%. כמו כן סוכם כי החברה תרכוש בדרך של רכישה עצמית את כל מניותיה של יהודית בחברה בסכום של 37.5 מליון ש"ח. בית המשפט קיבל את עמדתו היצירתית של פ"ש גוש דן (מעין "תכנון מס הפוך" של פ"ש) בקובעו כי יש לראות את רכישת המניות העצמית כמורכבת משני שלבים:
א. חלוקת דיבידנד לשני בעלי המניות בחברה עובר לרכישה. ב. בכספי הדיבידנד שקיבל, השתמש המערער (דן) למימון רכישת המניות של אחותו, כאשר חלוקת הדיבידנד שקדמה לרכישה, הביאה לירידה בשווי מניות החברה בעת ביצוע רכישת מניותיה של האחות בידי המערער.
כתוצאה מכך, קבע המשיב, וביהמ"ש אישור את קביעתו, כי יש לראות בסך של 37.5 מליון ש"ח ששילמה החברה ליהודית תמורת המניות, כדיבידנד שחולק לבעלי המניות בחברה, כאשר 62.5% מהסכום האמור, דהיינו 23,437,500 ש"ח, ייחס המשיב למערער. הכנסה זו הוסיף המשיב להכנסה מדיבידנד לשנת המס 2004. לשלמות התמונה, יצוין כי בין המשיב לבין יהודית נכרת הסכם שומה המתייחס לתקבול בסך 37.5 מליון ש"ח, ולפיו חויבה יהודית במס בשיעור המתחייב על דיבידנד בגין החלק היחסי שלה במניות החברה (37.5%) מתוך סך התמורה שקיבלה מהחברה בעד רכישת מניותיה. על יתרת התקבול חויבה יהודית במס רווחי הון. המשמעות הינה שהאח חויב במס בגין דיבידנד שבפועל לא קיבל לידיו אבל יוחס לו "רעיונית" ע"י פ"ש. לגבי האחות, ייחוס חלק מהתמורה לדיבידנד שלא כחלק מהתמורה בגין המניות פירושו לכאורה אובדן שיעור המס הנמוך (10%) על מרכיב הרר"ל בגידרו של סעיף 94ב(2) לפקודה. ככל הידוע פ"ש לא חייב במס את עצם השינוי שנעשה בחלוקת העזבון בין היורשים, המחלוקת היתה לגבי תוצאות המס של הרכישה העצמית שביצע החברה. בפס"ד קצר שניתן, ביסס ביהמ"ש את קביעתו על המהלך המשפטי הבא: בחברה לא נותרה כל פעילות עסקית ולמעשה הייתה החברה מעין "קופת מזומנים". לפיכך, לא ניתן לייחס לבעלי מניותיה של החברה סכסוך על רקע פעילות עסקית של החברה. בכל אלה, יש כדי ללמד שההסדר המעוגן בהסכם הפשרה אינו נוגע לפעילות החברה או לעסקיה, אלא לחלוקת כלל נכסי משפחת ברנובסקי בהם כספי החברה אשר חולקו בין דן לבין יהודית במסגרת הסכם הפשרה. בהתחשב בכך, מקובלת על ביהמ"ש עמדת פ"ש לפיה, העברת סך של 37.5 מליון ש"ח ליהודית בתמורה לכאורה לרכישת המניות, נעשתה במישור בעלי המניות ולא בזיקה לפעילותה של החברה. בנוסף לכך השתית בהימ"ש את קביעתו על טענה נוספת של פ"ש ולפיה מדובר בעסקה מלאכותית. שכן, לא ניתן הסבר למהלך שבוצע (רכישת המניות) באופן המצדיק אותו ברמת החברה להבדיל מרמת בעלי המניות. עם זאת לא ניתן בפסה"ד מהו הסיגמנט "הבלתי נאות" כמשמעו בסעיף 86, בתכנון המס האמור, שכן לא ידוע על תכלית כלשהי של דיני המס המחייבת חלוקת דיבידנד במקום שבפועל לא חולק אלא במקום שבו הדבר נקבע במפורש (כגון לגבי חנ"ז). מכל מקום, יש לציין כי לאור ההנמקה האמורה קביעתו של ביהמ"ש אין בה לדעתנו כדי לקבוע קטגורית כי בכל מצב שבו מתבצעת רכישה עצמית של מניות בידי החברה מאחד מבעלי המניות יראו בכך כעסקה דו שלבית הכוללת חלוקה "רעיונית" של דיבידנד ליתר בעלי המניות בחברה ורכישת המניות של בעל המניות היוצא. קביעתו של ביהמ"ש כאמור מושתתת על נסיבות עובדתיות שבהן לא ניתן הסבר כלכלי או מסחרי לביצוע המהלך ברמת החברה בהיותה "קופת מזומנים". עם זאת, קביעתו של בית המשפט אינה נקיה לדעתנו מספקות וזאת, בקצרה, מהטעמים הבאים:
א. לא ברור מדוע ניהול "קופת מזומנים" אינו בגדר ניהול פעילות עסקית לכל דבר וענין. אחרי הכל אין מדובר בחברה שעברה לעסוק בפילנטרופיה. משכך, העדר הסכמה בין בעלי המניות עשויה להשפיע בהכרח על אופי פעילותה של החברה והמשך דרכה באופן היוצר אינטרס ברור לחברה לרכוש את חלקו של בעל מניות שאינו רואה את דרכה של החברה עין בעין עם מנהליה כמו גם שאר בעלי המניות.
ב. המערער טען, בין היתר, כי התמורה בגין המניות שולמה על ידי החברה ליהודית באופן ישיר, והוא עצמו "לא קיבל לידיו כספים כלשהם מהחברה". עוד טען המערער כי "בסופה של פעולת הרכישה העצמית, המערער אינו מוצא עצמו עשיר יותר", וכי לא הגיע אליו כל נכס כסף או מניות. על כך "משיב" בית המשפט בדחותו את הטענה האמורה, כי אפשר שבאופן פורמאלי לא קיבל המערער כספים ישירות מהחברה במהלך רכישת המניות על ידי החברה, אולם אין ספק שבמסגרת הסכם הפשרה קיבל המערער נכסים וכספים של משפחת ברנובסקי תמורתם הסכים להעביר ליהודית סך של 37.5 מליון ש"ח מקופת החברה. אולם מפסק הדין עצמו כלל לא ברור מהם אותם נכסים וכספים שהתקבלו בתמורה. דומה כי על מנת להצדיק שומה המבוססת על "תכנון שומה" יצירתי של פקיד שומה יש מקום להנמקה יותר מפורטת. מעבר לכך יש לזכור כי חלוקה ראשונה של נכסי עיזבון בין יורשים אינה מהווה ארוע מס גם כאשר לא מדובר בנכס מקרקעין בגידרו של סעיף 5(ג)(4) לחוק מסמ"ק וזאת בין היתר לאור לשונו של הסעיף האמור המתייחסת לחלוקת נכסי עיזבון, לאו דווקא מקרקעין, ועל כך שהחלוקה יכולה להיות גם בתמורה לשווה כסף מתוך העיזבון שאף הוא אינו חייב להיות במקרקעין וכן על הפרקטיקה הנוהגת. והראיה, שאף פ"ש לא "תקף", ככל הידוע, את חלוקת נכסי העיזבון כלשעצמה בין האחים באופן שונה מצוואת ההורים אלא רק את המהלך של הרכישה העצמית.
ג. עמדתו של פ"ש בביהמ"ש אינה עולה לכאורה בקנה אחד עם האמור בחוזר חוזר מ"ה 10/2001 ולפיו רק במקרים בהם נעשתה רכישה עצמית מכל בעלי המניות באופן שווה (פרו-רטה), יש לסווג באופן חריג את העסקה כחלוקת דיבידנד, ויחולו ההוראות בדבר ניכוי המס במקור על פי סעיף 161 לפקודה כמתחייב. ואילו במקרה שלנו הרכישה בוצעה רק מבעל מניות אחד. אם כך פ"ש לכאורה מושתק מלטעון בניגוד להנחיות המקצועיות של הנהלת הרשות. פסה"ד מתייחס לחוזר אך קובע כי החוזר התייחס לבעל מניות המוכר את מניותיו לחברה וכלל לא התייחסו לבעל מניות שאינו מוכר את מניותיו לחברה .
לדעתנו הקביעה כאמור אינה ברורה שכן, תכלית החוזר להבהיר את היבטי המס השונים בעקבות השינוי לחוק החברות החדש בשנת 2000 שאיפשר לחברה, בניגוד למצב החוקי הקודם, לרכוש את מניותיה בכפוף למבחן החלוקה וככזה בהחלט משתמע ממנו כי אין לייחס חלוקת דבידנד במצב שבו לא בוצעה רכישה פרו-רטה.
ד. קביעתו של ביהמ"ש מחייבת לכאורה טיפול חשבונאי שונה המנוגד לדיני החברות שכן בעוד שלפי אלה הופכות המניות לרדומות הרי שעל פי הפרופוזיציה של פ"ש, המניות הנרכשות שייכות לאח לרבות החובה לייחס להן עלות רכישה ואף היבט זה מנוגד לאמור בחוזר. לסיום נעיר, כי אילו נעשתה פעולה מקדימה לרכישה העצמית כך שהמניות של האח היו מועברות לחברת החזקות חדשה בבעלותו לפי סעיף 104א' לפקודה, העברת המניות היתה לכאורה מהווה מגן מפני תאונת המס הרואה ברכישה העצמית כעסקה דו שלבית הכוללת חלוקת דיבידנד. שכן ככלל, חלוקת דיבידנד בינחברתית אינה חייבת במס. אומנם, מול גישה גורפת הפוסלת כל תכנון מס בטענת מלאכותיות אין כל בריה יכולה לעמוד אלא שגישה זו אינה מתחייבת לדעתנו בהכרח מפסה"ד הנדון ובודאי שלא מפסיקה ותיקה אחרת (ר' לדוגמא ע"א 265/67 הידוע) הדנה בסוגיה.
